【原创】文/汐溟

笔者近期代理一起电影投资合同纠纷，涉及到表见代理的认定问题。案情如下：甲与乙签订影片联合出品合同，约定双方共同投资影片，按投资比例共享收益及版权。合同约定了乙的收款账户，但未约定甲的收款账户。乙为影片项目的主控方。代表甲签字的是其职员丙，丙也是合同中约定的甲的联系人。合同签订后不久，丙离职。影片院线上映，产生发行收益。甲见影片上映后但未收到任何收益，便与乙函询发行收益事宜，方知丙在离职时向乙发送电子邮件，通知乙甲对影片的收益款回款账户变更为第三方丁账户。乙一直在向丁结算影片发行收益。丁与甲、乙均无合同关系，对影片也未投资。作为甲的前职员丙，向乙发出变更丁为收款账户的通知，该通知的效力是否应该由甲承受？换言之，丙是否构成表见代理？

我国《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该案中，变更账户并非甲的意思表示，丙虽然是甲职员，也是出品合同中约定的授权代表和联系人，有权向乙发出通知，但变更账户不符合甲的利益，也未获授意，应为超越代理权的行为。判断该通知行为是否有效，取决于作为相对人的乙对通知的相信是否“有理由”。

我国《民法典》第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”效力是否由公司承受，判断标准是否为该职员职权范围内的事项。而职权与职务相匹配，判断是否有职权，主要看职员的具体职务。如果职务与其职权一致，则意思表示受领一方有理由相信该表示系公司意思。若二者明显不一致，则意思表示受领一方对其确信欠缺合理性。

笔者曾代理过一起艺人经纪纠纷案件，艺人与经纪公司解约，直接对接者是经纪公司的副总，该副总在微信中承诺公司同意艺人的解约要求，且无需支付违约金。艺人遂与其他经纪公司签约。后原经纪公司发现该事实，追究艺人的违约责任。艺人以该公司副总曾同意为由抗辩，主张形成表见代理，副总同意即视为经纪公司同意。其间的道理不言自明。若副总都能决定艺人去留，有权免除艺人的违约金或其他赔偿责任，那要法定代表人何用？该副总确实负责人事招聘，但解聘与招聘不同，有权招未必有权解。艺人是经纪公司最宝贵的资产，艺人解约对经纪公司的影响极大。有权决定该事项的是公司的法定代表人。而且，即便是招聘，副总仅仅是对人员的考评选任，最终录用还是需要签订劳动合同，也非仅凭其口头表述即可。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，丙确实具有代理权的某些客观表象，如其为合同的授权代表、联系人，其所用邮箱为合同约定的邮箱等，这些均属于有权代理的客观表象形式要素。但这些要素是否充分？通过列举可知，有权代理的客观表象形式要素有严格的限定，即合同书、公章、印鉴等，我国对表见代理持审慎的严格态度。要求有合同书即表明简单的邮件通知难以构成有代理权的表象，公章和印鉴也表明，若邮件内容中无公章或印鉴，仅有书面内容更难被认定为表见代理。因此，该案中，丙的行为欠缺表见代理的客观表象形式要素。

该意见第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔约时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。笔者认为，判断是否善意还有一个标准，即相对人在知道无权代理后的表现，较其他因素该标准更能体现真意。本案中，乙在得知丙无权代理后，既未向丙追究责任，也未要求丁返还款项。从民事角度看，丁无法律原因取得影片发行款，构成不当得利。但该不当得利系从乙处直接取得，乙将发行款直接给付给丁，乙与丁之间存在直接的法律利害关系，乙是直接受害人，甲是间接受害人，如果甲向丁提起民事诉讼，以不当得利为由要求返还发行款，会因不具有直接利害关系、原告主体不适格而被否定。但乙从未向丁主张过权利。自知道丙无权代理后，乙始终沉默不作为。该表现有违诚信，也可进一步印证其在行为发生时欠缺善意。

综上，该案中，丙的行为并不构成表见代理，乙仍应向甲支付发行款并承担违约责任。至于其向丁支付的发行款，可以不当得利向其追偿。

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