【原创】文/汐溟

众所周知，不可抗力是法定免责事由。我国《民法典》第590条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。这是对不可抗力最普遍的观念，即不可抗力可免除合同责任。除此之外，如果是法律人，还可能进一步思考，不可抗力是合同的法定解除事由，我国《民法典》第563条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。但实务中，以该项作为解除权依据的情形较少，一方面是因为不可抗力的发生本来就较少，另一方面不可抗力和合同目的落空之间的因果关系也不易举证。实际上，不可抗力还可以成为合同解除的约定解除事由，换言之，除法定解除权，不可抗力还可能作为约定解除权的事由，对此，多数的情形下大家囿于思维定势，经常忽视。特别影片投资合同，如果投资方希望实现返还投资款的要求，行使解除权应为首要方式，此时不可抗力作为解除事由的约定解除权条款便有极为重要的价值。

笔者近期处理了两期电影投资合同纠纷，其中一份合同中约定:如发生不可抗力事件，履行协议受阻的一方应以最便捷的方式毫不迟疑地通知另一方，并在不可抗力发生的15天内向另一方提供该事件详细报告。不可抗力结束后，履行协议受阻一方应继续履行其在协议项下的义务。如不可抗力事件持续超过60天，双方应根据不可抗力事件对履行协议的影响，协商双方认可的解决方案，如无法达成共识的，任何一方均有权解除协议。

该条实为约定解除权条款。《民法典》第562条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。在笔者代理的该起合同纠纷中，不可抗力已经成为合同的解除事由，双方约定，不可抗力事件持续超过60天，如果协商不成，任何一方均有权解除合同。该约定解除条款由两个条件构成：不可抗力事件持续超过60天，此为实体条件；双方就此进行协商，且协商不成，此为程序条件。

该合同中，当事人以合同条款的形式约定前述条件（实体和程序）成就时，双方保留解除权，该条款则为典型的解约条款。双方之所以约定该条款，应该是考虑到不可抗力如果持续超过60天，合同的客观条件发生变化，合同的履行也就有严重障碍，此时或是协商作变更的处理，或是废除合同，使双方从拘束中解脱出来。

通常若合同中有约定解除权，则当事人应该优先适用约定解除权，因为这是意思自治的体现，法定解除权在约定解除权不能行使时才会选择。

笔者代理的案件中出现了前文的约定条款，适逢国内疫情爆发，该条款恰好有适用的空间。该合同为较典型的影片投资合同，当事人对影片投资，作为对价享有影片的收益分配权。合同中约定几乎所有的主要义务均由第三人代为履行，项目的主要权责也是属于第三人，同时，影片的上映期虽然是确定的，有最迟的限定，但该期限非常晚，并无实际意义。如果按照常规法定解除权的处理方式，首先，因为义务均由第三人履行，投资方很难指控合同相对方有违约行为，其次，即便发现有违约之处，该违约行为也多属一般违约，不构成严重违约，罔论根本违约，最后，影片的最迟上映期非常晚，在获取收益分配权为合同目的的前提下，很难证明合同目的的现实落空，因为对方的履行期限尚未届满。

在此情形下，以不可抗力作为解除事由的约定解除条款对当事人极为有利。依据该条款，疫情作为不可抗力显然持续的不止60日，国家关闭影院的时间也超过了该期限，该条的实体条件已经满足，至于协商的程序条件，当事人可轻易实现。因此，该案中，基于不可抗力解除条款的存在，当事人行使约定解除权解除合同的正当性更充足些。

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